Prawdopodobnie z nowym rokiem nastąpi nowelizacja ordynacji podatkowej, na mocy której do krajowego porządku prawnego zostanie wprowadzona klauzula obejścia prawa podatkowego. Ma ona stanowić narzędzie walki z obchodzeniem przepisów podatkowych, a według sceptyków – będzie narzędziem opresji organów państwowych wobec przedsiębiorców. Oni są bowiem głównymi adresatami proponowanych zamian, nie oznacza to jednak, że nie zostaną nimi dotknięci także pozostali podatnicy.

Podobne przepisy funkcjonują już w ponad dwudziestu krajach, a ich wprowadzenie w Polsce wynika między innymi z rekomendacji Komisji Europejskiej. Wcześniej podejmowano już próby wprowadzania podobnych norm w 2003 roku, jednak okazały się one niezgodne z Konstytucją i w związku z tym nie zagościły na stałe w ordynacji podatkowej. Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że tego typu regulacje muszą być precyzyjnie sformułowane, by nie budziła wątpliwości ich interpretacja, a także by nie zakazywały czy ograniczały prawa podatników do stosowania optymalizacji podatkowej.

Przez obejście prawa podatkowego rozumie się tworzenie przez podatników takich konstrukcji prawnych, które nie oddają faktycznego stanu gospodarczego, czego celem jest osiągnięcie korzyści podatkowej, czyli odprowadzenie niższego podatku. Skutkiem tych działań jest uszczuplenie skarbu państwa o wysokości rzeczywiście należnego podatku.

Po nowelizacji organy podatkowe zyskają swobodę w ocenie, czy doszło do próby obejścia prawa podatkowego. Generalny charakter klauzuli, a także nieostrość użytych w niej pojęć wprowadza obawy, czy organy w swobodzie interpretacyjnej nie będą nadużywały tego uprawnienia.

W ustawie mają znaleźć się jednak gwarancje, które te obawy powinny zmniejszyć. Przykłady niektórych z nich to:

• organem właściwym w sprawach z zakresu stosowania klauzuli będzie wyłącznie Ministerstwo Finansów,
• ciężar udowodnienia, iż doszło do obejścia prawa podatkowego, spoczywał będzie na organie,
• podatnik będzie mógł uzyskać tzw. opinię zabezpieczającą, w której organ określi, czy zastosowana przez podatnika konstrukcja prawna mieści się w katalogu działań zmierzających do obejścia prawa podatkowego, czy też jest przez te przepisy dopuszczalna w ramach optymalizacji podatkowej,
• zostanie powołana Rada ds. Unikania Opodatkowania, w której zasiądą specjaliści z dziedziny podatków,
• podatnik będzie mógł w ciągu 14 dni od dnia zawiadomienia o wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, złożyć korektę w toku postępowania przed organem I instancji, uiszczając jednocześnie całość zaległości podatkowej, wraz z odsetkami za zwłokę.

Zgodnie z założeniami Rady Ministrów regulacjami nie będą objęte:

• zdarzenia uregulowana na gruncie prawa rodzinnego, opiekuńczego i spadkowego,
• czynności prawne wykonywane w związku z orzeczeniem sądu,
• korzystanie z ulg podatkowych i wybór formy prowadzenia działalności gospodarczej.

Rząd uzasadnia wprowadzenie klauzuli koniecznością uszczelnienia przepisów podatkowych. Ma być narzędziem walki z nadużywaniem optymalizacji podatkowych, wykorzystaniem ulg i zwolnień podatkowych, do czego najczęściej dochodzi wśród dużych podmiotów gospodarczych, które w celu uniknięcia opodatkowania lokują swoje siedziby w tzw. rajach podatkowych. Docelowo wpływy do budżetu państwa z tytułu podatku dochodowego mają się zwiększyć. Trudno jednak oszacować o jakich kwotach mowa, ponieważ brak jest danych jak optymalizacja podatkowa wpływa na wysokość odprowadzanych danin.

Jednak według ekspertów efekt zakładany przez rząd może okazać się zupełnie odwrotny, a bardziej restrykcyjne przepisy podatkowe spowodują spowolnienie gospodarcze, brak zainteresowania Polską ze stron nowych inwestorów, a zmiany najdotkliwiej mogą dotknąć sektor małych i średnich przedsiębiorców.

Ze względu na mało precyzyjną nowelizację, obawiają się oni, że Ministerstwo Finansów może dopuszczać się nadużyć w interpretacji przepisów na niekorzyść przedsiębiorców. W projekcie ustawy ponadto znalazło się zapisy, które stwarzają wiele możliwości oceny, jakie działanie można uznać za prawidłowe, co uniemożliwia przewidzenia decyzji organu. Dodatkowo nie można dopuścić do sytuacji, w której stosowane w ustawach pojęcia są na tyle niesprecyzowane, że ich interpretacja leżałaby po stronie organów. Mogłoby to bowiem doprowadzić do swoistego prawotwórstwa po ich stronie.

Istnieje także ryzyko, że próba wprowadzenia klauzuli może zostać ponownie zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny. Ustawa zasadnicza stanowi bowiem wyraźnie, iż nakładanie podatków, innych danin publicznych, określanie podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych, a także zasad przyznawania ulg i umorzeń oraz kategorii podmiotów zwolnionych od podatków następuje w drodze ustawy. Decyzja o wysokości podatku, czy sposobie opodatkowania, zgodnie z wykładnią literalną cytowanego przepisu, nie leży w kompetencjach organów podatkowych.